Kısa çalışma ya da ücretsiz izin döneminde olan işçilerin; geçici bir süre için de olsa, hayat standartlarının düşeceği bir gerçek.

Hal böyle olunca, “Kısa çalışma ya da ücretsiz izin dönemindeki işçiler, farklı bir iş yapabilecek mi?” sorusu akıllara geliyor. Sizler için konuyu uzmanlardan öğrendik.

Ücretsiz izin, işçi tarafından işverenden talep edilen ve işveren uygun gördüğünde kullanılabilen bir izindir. 4857 sayılı Kanun’da belirtilen “ücretsiz doğum izni”, “ücretsiz yol izni” ve “doğum sonrası yarım çalışma” dışında kullanılacak ücretsiz izin için işçinin ve işverenin ortak kararı aranmaktadır. Covid-19 salgınının iş yaşamına getirdiği yeni düzenlemelerden biri de bu alanda yapıldı. 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen geçici 10. Madde ile, işverenin iş akdini feshi kısıtlandı ve bu süreç boyunca işverene işçiyi ücretsiz izne çıkarma hakkı tanındı. Bu düzenleme ile birlikte, işçi ücretsiz izne çıkarılmasını gerekçe göstererek iş akdini haklı nedenle feshedemeyecek. Peki, ücretsiz izin dönemindeki ücret kaybını telafi etmek için bu dönemde başka bir iş yerinde çalışabilir mi?

İşci-işveren ilişkileri yönünden ele almak için Av. Haydar Polat ile SGK uygulamaları yönünden ele almak için SGK Denetmeni Feti Savran ile görüştük.

İşçi – İşveren İlişkileri Yönünden Ücretsiz İzinde Bir Başka İş Yerinde Çalışma

Av. Haydar Polat:

Yargıtay içtihatlarına göre, ücretsiz izne ayrılan işçinin bu dönemde başka bir işverenle yeni bir iş ilişkisi kurması halinde, işçinin bu davranışı “iş ilişkisinin temelini oluşturan kurallardan olan doğruluk ve bağlılık “ kuralına aykırılık oluşturacağından iş akdi işverence haklı nedenle ve tazminatsız olarak feshedilebilecektir.

Bu durumun işçilerin aleyhine bir sonuç yarattığı ortadadır. Zira kısa çalışma ödeneğinden ve işsizlik fonundan bağlanan ücretlerin düşüklüğü karşısında işçilerin ciddi hak kayıpları olduğu açıktır.

Ancak bu yeni duruma çözüm oluşturabilecek bir yasal düzenleme olmadığına göre,  mevcut Yargıtay içtihatlarından farklı bir hukuksal yol ortaya koymak mümkün değildir. Yani işçinin, mevcut yasal düzenlemeler kapsamında, ücretsiz izin döneminde başka bir işyerinde çalışması halinde,  haklı nedenle ve tazminatsız olarak iş akdinin feshi sonucu ile karşılaşabilir.  

İşçi – İşveren İlişkileri Yönünden Ücretsiz İzinde Bir Başka İş Yerinde Çalışma

Sosyal Güvenlik Uzmanı Feti Savran:

İşçiyi ve işvereni ilgilendiren riskleri incelemeye başlamadan önce, İŞKUR’un Pasif İşgücü Hizmetleri Genelgesinin Kısa Çalışma Ödeneğinin Kesilmesi ve Durdurulma Halleri” başlıklı hükmünden bahsetmemiz gerekir. Kısa çalışma ödeneği alanların işe girmesi, yaşlılık aylığı almaya başlaması, herhangi bir sebeple silahaltına alınması, herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi nedeniyle işinden ayrılması hallerinde veya geçici iş göremezlik ödeneğinin başlaması durumunda geçici iş göremezlik ödeneğine konu olan sağlık raporunun başladığı tarih itibariyle kısa çalışma ödeneği kesilir/durdurulur.

Yine aynı Genelge’nin “Şikayet/İhbar Halinde Yapılacak İşlemler” balığında ise;

“Kısa çalışmanın ödendiği dönemde çalışanların KÇÖ alırken aynı zamanda çalıştığı veya kısa çalışma uygulama şartlarına riayet edilmediği yönünde yapılan bildirimler kısa çalışma taleplerinde olduğu gibi derhal ilgili Rehberlik ve Teftiş Grup Başkanlığına gönderilir, alınacak sonuca göre işlem yapılır.” hükmü göze çarpmaktadır.

Yukarıda bahsedilen hüküm 5510 sayılı Kanun nezdinde değerlendirildiğinde, kısa çalışma uygulaması içerisinde ücretsiz izinde iken KÇÖ alan bir işçinin çalışmaya başlaması ve durumun hem İŞKUR’a hem de SGK’ya bildirilmemesi, kayıt dışı istihdam şeklinde algılanacağı için işveren hakkında; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası açısından sigortasız işçi çalıştırdığı gerekçesi ile kişi başı 2 asgari ücret üzerinden idari para cezası hükmü uygulanabilecektir. İşçi işyerinde işverenin gözetimi ve denetimi altında sigortasız bir şekilde çalıştırıldığı için bu sefer de İŞKUR tarafından işçiye kısa çalışma ödeneği olarak ödenen tutar, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.

Sosyal güvenlik açısından idari para cezası hükümlerinin yanında birtakım yaptırımların da bulunduğu bilinmelidir. Bunlarda biri işverenlerin birtakım SGK teşviklerinden mahrum kalması, diğeri ise sigortasız çalıştırdığı işçisinin iş kazası ve meslek hastalığı gibi potansiyel tehditlerle karşı karşıya kalmasıdır.

Kısa çalışma ödeneğinde işçinin, kendisini ücretsiz izne çıkaran işvereninin bilgisi dışında sigortasız bir şekilde başka bir işyerinde çalışmaya başlaması durumunda ise, konunun can alıcı noktası olan durum ile karşı karşıya kalacaktır. Mevcutta yukarıda bahsettiğimiz Genelge hükümlerinde işçinin işe başlamasından bahsedilmiş fakat herhangi bir işveren yahut kendi işvereni olup olmadığına değinilmemiştir. Mevzuatın değerlendirilmesini yapacak olursak, işsizlik ödeneği gibi değerlendirerek, KÇÖ alan işçi yeni ya da aynı iş yerinde çalışmaya başladığında KÇÖ’sü kesilecektir. İşçi KÇÖ’sü kesilmesin isteyerek kendi işvereni dışında başka bir işverenin yanında sigortasız çalışırsa, iş akdinin unsurlarını zedelediği için mevcuttaki işvereni iş akdini haklı sebeple fesih edebilecektir.

Yine yukarıda bahsettiğimiz Genelge’nin “Geriye Dönük Kontroller ve Hatalı/Yanlış Ödemelerin Tahsili” başlıklı bölümünde; “Sigortalının kusurundan kaynaklandığı belirlenen fazla ödemeler, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte sigortalıdan, işverenin verdiği hatalı ve/veya yanlış bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan fazla ödemeler (işverenin kusuru), ödemenin yapıldığı tarih itibarıyla yasal faizi ile birlikte işverenden geri alınır.” hükmü de göz ardı edilmemelidir.

İşçinin KÇÖ alırken sigortasız aynı ya da farklı bir işte çalışıyor olması kendisinin almakta olduğu KÇÖ’yü keseceği için, işçi hakkında Kamu tarafından Kanuna karşı ile yollarının gidildiği yönünde değerlendirme yapılarak sebepsiz zenginleşme davası bile açılabilecektir. Bu hukuki yolları mevcutta kendisini ücretsiz izne çıkaran işveren, durumun ortaya çıkması sonucu Kamu tarafından kendisine uygulanan idari yaptırımların maddi boyutunu tazminat olarak rücuen işçisinden isteyebilir.

Ücretsiz izin durumunda mevcuttaki iş sözleşmesinin “askıda” olması kavramının da iş güvencesinin bir niteliği olarak değerlendirmemiz gerektiğini de unutmamalıyız. Askıda olan bir sözleşme hukuken geçerliliğini bazı şartların dışında (ücret ödeme, iş görme) korumaktadır. Geçerli bir sözleşmede mevcut işverenin bilgisi dışında iş akdinin unsurlarını zedeleyecek şekilde işçinin alacağı kararların işverene haklı nedenle fesih yetkisi verebileceği kanaatindeyim.