Pandemi ile özellikle birçok beyaz yakalı uzaktan çalışma sistemine geçti. Peki bu durumda, işveren işçisini denetlemek için hangi yollara başvuracak? İşverenin, işçisinin evine ya da çalıştığı ortama kamera bağlatmasının hukuken bir karşılığı var mı?
Sizler için FUL Avukatlık Bürosu‘ndan Avukat Fatma Hediye ÜSTÜNDAĞ ve Avukat Evren İŞLER‘den görüş yazısı aldık.
Çalışma hayatında, şirketlerin organizasyonlarında ve teknoloji alanındaki gelişmeler bir süredir uzaktan çalışma uygulamalarını hayatımıza dahil etmişti. COVID-19 pandemisiyle birlikte, özellikle beyaz yakalı çalışanların evlerinden çalışmak zorunda kalması sonucunda uzaktan çalışma, evden çalışma, esnek çalışma, kısa çalışma gibi kavramlar hepimizin gündemine daha yoğun bir şekilde girdi.
İş Kanunu’nun 14/4 maddesinde uzaktan çalışma, “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir” şeklinde tanımlanmıştır. Yine aynı kanunun 14/5 maddesinde, “Dördüncü fıkraya göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır” denilmiştir.
Bu yazıda, işçinin bir ücret karşılığında mal ve hizmet üretmek amacıyla iş edimini sunmak üzere kurulan ve iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarının sıkı surette devam ettiği “uzaktan çalışma” biçiminde işçinin ne şekilde denetlenebileceği üzerinde durulacaktır.
İş yerinde yürütülen faaliyetlerde, “işçilerin denetlenmesi” hakkı iş yerinin yönetim hakkından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda, işveren iş yerine CCTV kamera kurabilmekte, işçinin işe giriş çıkış saatlerini denetleyebilmekte, işçinin bilgisayarında yaptığı her türlü faaliyeti denetleyebilmekte, iş ortamında mutlaka özel hayatın gizliliğine saygı göstermekle beraber kuvvetli suç şüphesi gibi istisnai durumlarda işçinin dolabı, masası gibi kişisel kullanıma özgülenmiş alanlarda arama dahi yapabilmektedir.
İşçinin ve işin denetlenmesindeki sınır, her zaman “işverenin yönetim hakkı” ile “işçinin özel hayatının gizliliği ve özel hayata saygı gösterilmesi hakkı” arasındaki haklar çatışmasına göre belirlenmektedir. İnsan hakları teorisine göre, işçinin özel hayatın gizliliği hakkı işverenin yönetim hakkından daha öncelikli olup sıkı şekilde korunmaktadır. Bu nedenle, işverenin, yaptığı/yapmayı planladığı her türlü denetimde, denetim yönteminin işçinin özel hayatının gizliliğini ihlal edip etmediğini temel kriter olarak dikkate alması gerekmektedir.
Örneğin, iş yerinde hırsızlık yapıldığı şüphesi var ise, işveren birden fazla tanık huzurunda işçinin kişisel kullanımına özgülenmiş dolabında arama yapma hakkına sahiptir. Ancak, uzaktan çalışma durumunda ev ortamında arama yapmak gibi bir uygulama mümkün olmaz. İşverenin ancak Cumhuriyet Savcılığına başvurması ve savcılık tarafından arama izni verilmesini talep etmesi gerekecektir. Kaldı ki bu durumda da arama, işveren tarafından değil savcılık tarafından yapılacaktır.
Özel hayatın gizliliği hakkının özünü oluşturan hususlar arasında, mekânsal olarak öncelik taşıyan ve müdahale edilmesi mümkün olmayan alan “ev”dir. Bu nedenle, evin tamamının sürekli olarak denetlenmesi sonucunu doğuracak önlemler alınabilmesi hukuken mümkün değildir.
Örneğin, işveren iş yerinin tamamını CCTV kamera ile gözetleme hakkına sahip iken uzaktan çalışma modelinde evden çalışmakta olan işçinin evine veya evin bir odasına kamera kurabilmesi hukuka uygun değildir. Uzun süredir kurumsal olarak uzaktan çalışma modelini benimsemiş olan bazı şirketlerin, işçinin evinin bir odasını iş yeri olarak tefriş ettiği, bu odadaki eşyalar ve teknolojik alt yapı da dahil olmak üzere işveren tarafından bir çalışma ortamı oluşturulduğu bilinmektedir. Ancak böylesi bir durumda, işin görülmesinin denetimi ile sınırlı olmak üzere işveren tarafından oluşturulmuş olan ortamın sadece bu ortam ile sınırlı olacak şekilde kamera ile denetlenebilmesi durumun özelinde değerlendirilebilir.
İşin yapılmasına özgü ve İş Kanunu’nun 14/5 maddesi uyarınca işveren tarafından temin ve tahsis edilmiş olan bilgisayar, telefon gibi aletlerin işveren tarafından denetlenebilmesi mümkündür. İş yerinde yürütülen çalışmada da, işçinin kullanımı için verilen bilgisayarlar, işveren tarafından denetlenmektedir. Bilgisayardan belli programlara ve/veya internet sitelerine girişin engellenmesi mümkün olduğu gibi şirket bilgisayarından kişisel mail hesaplarının kullanılamaması, bilgisayarlara USB bellek takılamaması gibi çok çeşitli önlemler hem siber güvenlik açısından hem de işverenin denetim hakkı kapsamında alınabilmektedir.
Uzaktan çalışma modelinde de, işveren tarafından temin ve tahsis edilen bilgisayarda yapılan her türlü işlemin her tür teknolojik imkan kullanılarak denetlenmesi mümkün ve hukuka uygundur. Ancak denetleme yapıldığı ve yapılacağı hususunun işçiye iş ilişkisinin başında ve/veya uzaktan çalışmaya geçildiği aşamada bildirilmesi gerekmektedir. Bildirimin detaylı olması, denetleme yöntemlerinin detaylı şekilde açıklanması zorunlu değildir. Bilgisayar içeriğinin, bilgisayarda yapılacak her türlü işlemin, işveren tarafından uygun görülecek her türlü yöntemle denetlenebileceği hususunun bildirilmesi yeterlidir.
Bilgisayarda yapılan faaliyetlerin denetlenmesi kapsamında; işverenin, mailleri denetlemesi, bilgisayarda oturum açılan saatin denetlenmesi, bilgisayarın aktif olarak kullanıldığı sürenin denetlenmesi, klavye yahut mouse hareketlerinin denetlenmesi, bilgisayar üzerinden yapılan aramalar ile katılınan toplantıların denetlenmesi mümkündür. Çeşitli programlar (Zoom, WebEx, Teams vb.) kullanılarak yapılan toplantılara katılan işçinin, aktif olarak katılıp katılmadığının denetlenebilmesi de mümkündür. Bu anlamda toplantıya görüntülü katılmanın zorunlu tutulması, programın özellikleri kullanılarak ekranın denetlenmesi gibi teknolojinin imkan verdiği çok çeşitli yollara başvurulabilmesinin önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır.
Bilgisayar kullanımının değerlendirilmesi ve denetlenmesini mümkün kılan çeşitli verimlilik programları ve uygulamaları da mevcuttur. Anılan teknolojik imkanlardan yapılan işin niteliğine uygun olanın belirlenmesi ve kullanılmasına karar verilmesi hakkı işverene aittir.
Bilgisayarda yer alan kameranın, işçiyi denetlemek üzere kullanılması konusu, uygulamada sıklıkla tartışılmaktadır. Bilgisayar kamerasının sürekli açık tutulmasının talep edilmesi, işçinin ve aynı evi paylaşan diğer kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal sonucu doğuracağından, hukuken yerinde değildir. Kameranın sürekli olarak açık tutulmasının istenilmesinin eğer yukarıda bahsedildiği gibi çalışan için işverence tahsis edilmiş özel bir alanın mevcut olmaması durumunda riskli olsa da, kameranın periyodik olarak fotoğraf çekimi yapmasını sağlayan programlar kullanılması mümkündür. Bu şekilde, işçinin bilgisayar başında olup olmadığı periyodik fotoğraf çekimi ile denetlenebilecektir. Periyodun belirlenmesinde, özel hayatın gizliliği ilkesi unutulmamalı ve işçiye bilgisayar vasıtasıyla düzenli aralıklarda fotoğrafının çekileceği bildirilmelidir. Aynı zamanda çalışanın işyerinde çalışsa idi kullanmış olması doğal ve hak sınırları içinde yorumlanacak molalarının da bu değerlendirmenin dışında tutulması icap edecektir.
İşçinin kullanımına tahsis edilmiş telefonların denetlenmesinde de bilgisayarların denetlenmesinde kullanılan yöntemler ve belirlenen sınırlar dikkate alınmalıdır. Telefonda yapılan faaliyetlerin denetlenebilmesinin ön koşulu, telefonun işveren tarafından tahsis edilmiş olmasıdır. Hem özel hayatın gizliliği hem de haberleşmenin gizliliği nedeni ile işçinin kişisel telefonun denetlenebilmesi mümkün değildir.
İşçinin, e-mail kullanımının denetlenmesi yolu ile de işin yapılıp yapılmadığının denetlenebilmesi mümkündür.
Uzaktan çalışmada işçinin ve işin denetlenmesi açısından kabul edilen uygulama, işçi tarafından çalışma saatlerini ve yapılan işi gösteren dökümler sunulmasıdır. İşveren tarafından işçiye görev listesi verilmesi, işçinin kendisine verilen görevleri yerine getirirken harcadığı zamanın ve yaptığı işin dökümünü yapması ve bu listelerin işçinin amiri tarafından denetlenmesi, uzaktan çalışma yönteminde işçinin denetlenmesinin temelini oluşturmaktadır. Bu sistemde, işçiye belli bir sürede bitirilmesi makul bir iş verilmekte, günlük/haftalık/aylık olabilecek anılan sürenin sonunda öncelikle verilen görevin yerine getirilip getirilmediği denetlenmektedir. Verilen süre içinde iş yerine getirilmiş ise daha yüksek seviyede denetleme/kontrol mekanizmasına ihtiyaç duyulmamaktadır.
İşçiye verilen görevin yerine getirilebilmesi için yapılan işler ve bu işler için harcanan süreyi gösteren çalışma süresi dökümlerinin, iş akış planına ve ortalama öngörülen sürelere uygun olması durumunda da işçinin görevini üstlendiği şekilde yerine getirdiği varsayılmaktadır. Uzaktan çalışma modelinde, hem işçinin, hem anılan işçinin amirinin hem de bir bütün olarak işin sağlıklı ve optimum verimlilikte yürütülebilmesi için işçiye verilen görevin belirlenmesi ve işin yapılıp yapılmadığının denetlenmesine öncelik verilmektedir. İşin/ürünün denetlenmesinin yeterli olmadığı durumlarda, işçinin kişilik haklarını ihlal etmeyen yukarıda örneklendirmeye çalıştığımız denetim yöntemlerinin kullanılması mümkündür.
Av. Fatma Hediye Üstündağ – Av. Evren İşler
FUL Avukatlık Bürosu
