Birleşme ve devralma (M&A) öncesinde gerçekleştirilen “due diligence” süreçlerinde, hedef şirketler kapsamlı bir inceleme ve analize tabi tutulmakta; olası risklerin, fırsatların ve şirketin değerinin anlaşılabilmesi için finansal, hukuki, operasyonel ve gerekli diğer alanlarda incelenmektedir.
Olası risklerin tamamen belirlenmesi ve birleşme devralma sonrası sürprizler ile karşılaşılmaması bakımından “due diligence” süreçlerinde kapsamlı bir inceleme yapılması ve hedef şirketlerin tüm kritik hususlarda denetime tabi tutulması oldukça önemlidir. Buna rağmen; hedef şirketler ile ilgili olası risklerin belirlenmesinde oldukça önemli olan, hedef şirketlerin çalışanları, bordroları ve sosyal sigortalar mevzuatından kaynaklı uygulamalarının denetiminin “due diligence” süreçlerinde sıklıkla göz ardı edildiği görülmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat ile bordro, işyeri, işçi ve sosyal sigorta uygulamaları ile ilgili olarak işverenlere yönelik çeşitli yükümlülükler düzenlenmektedir. Bu yükümlülüklere aykırılıklar nedeniyle işverenler idari para cezaları ile karşı karşıya kalabileceği gibi, sosyal sigorta teşviklerinden yararlanmalarının engellenmesi ve hatta işyerlerinin kapatılması da söz konusu olabilecektir.
Mevzuatımız ile ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bu yükümlülüklere uyum sağlayabilmek bakımından bazı işverenlerin, üçüncü taraf şirketlerden bordro hizmetleri aldığı görülmektedir. Bazı işverenler ise özel istihdam bürolarından istihdam ya da alt işverenlik hizmetleri alabilmekte ve kendi bünyelerindeki çalışanları diğer üçüncü taraf şirketlerin bünyesinde bordrolu olarak gösterebilmektedir. Üçüncü taraflardan alınan bu tür hizmetlerdeki hukuka aykırılıklardan dolayı hem hizmet alan hem hizmet veren şirketler sorumlu tutulabilmekte ve idari para cezası ile karşı karşıya kalmaktadır. Dolayısıyla, M&A “due diligence” süreçlerinde hedef şirketin işlemleri incelendiği gibi, bunun yanında üçüncü taraf hizmet sağlayıcı şirketlerin söz konusu hususlar ile ilgili faaliyetlerinin de incelenmesi, olası risklerin belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.
Bu yükümlülüklere aykırılıklarda verilen cezalar için zamanaşımı süresi 10 yıl olarak belirlenmiştir. Yani bir işveren, son 10 yıl içerisindeki hukuka aykırı uygulamaları nedeniyle idari para cezası yaptırımı ile karşılaşabilecektir. Dolayısıyla, M&A “due diligence” süreçlerinde, hedef şirketler bakımından son 10 yıllık süreçteki bahsedilen konularda hukuka aykırılıkların incelenmesi ve tespiti önem arz etmektedir.
- Bordro ve Sosyal Güvenlik Mevzuatından Kaynaklı Risklere Bazı Örnekler:
- Sosyal Güvenlik Kurumu’na Yapılan Bildirimlerdeki Eksiklik veya Hatalar: Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılan bildirimlerde (iş göremezlik raporları, iş kazası ve meslek hastalığı bildirimleri, işe giriş ve işten çıkış bildirgeleri vb.) eksiklik veya hata bulunması, idari para cezası uygulanmasına neden olabilecektir.
- Çalışan Alacakları: Çalışan alacaklarının eksik hesaplanması veya tam ödenmemesi halinde çalışanlar bu alacaklarını gelecekte talep edebilecek ve bu durum işveren bakımından mali risk oluşturacaktır.
- İş Sağlığı ve Güvenliği: İş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerine uygun davranmayan işverenler, idari para cezaları ve iş yerinin belirli bir süreliğine kapatılması cezası ile karşı karşıya kalabilecektir.
- Usulüne Uygun Olmayan Bordro Hizmetleri: Üçüncü taraf hizmet sağlayıcılardan usulüne uygun olmayan şekillerde bordro hizmetleri alan işverenler (gerekli lisanslara sahip olmayan taraflardan geçici iş ilişkisi hizmeti alınması, usulüne uygun olmayan alt işverenlik ilişkisi kurulması vb.), idari para cezası ile karşı karşıya kalabilecektir. Üçüncü taraf hizmet sağlayıcıların faaliyetlerinden dolayı hizmet alan işverenler, bir kusuru olmasa dahi sorumlu tutulabilmekte ve idari para cezası ile cezalandırılabilmektedir.
- Usulüne Uygun Olmayan Teşvikler: Sosyal güvenlik mevzuatında düzenlenen teşviklerden, hak kazanmadığı halde haksız yere faydalanılması durumunda ve/veya bu teşviklerden faydalanırken yapılan usule aykırılıklardan dolayı işverenler idari para cezası ile karşılaşabileceği gibi, söz konusu teşviklerden yararlanmaları belirli bir süreliğine yasaklanabilecektir.
- Özlük Dosyaları: Eksik veya hatalı tutulan özlük dosyaları, işverenler bakımından idari para cezasına neden olabileceği gibi, çalışanların hak etmiş olduklarından fazla işçilik alacağı talebinde bulunmasına da neden olabilecektir.
- İstisnalı Ödeme Kalemlerinin Hatalı Uygulaması: Bordro hesaplamalarında kullanılan istisnalı ödeme kalemlerinin (yemek parası, özel sağlık sigortası vb.), yanlış uygulanması nedeniyle işverenler idari para cezaları ve gecikme faizleriyle karşı karşıya kalabilmektedir.
- Gelir Vergisi Matrahının Hatalı Uygulanması: Gelir vergisi matrahından yapılan indirimlerin hatalı uygulanması, özel sigortalar, engelli indirimi vb. konularda yanlış hesaplamalara yol açabilmekte ve işverenler idari para cezaları ile karşı karşıya kalabilmektedir.
Maaş bordroları, şirket kayıtları, banka ödemeleri vb. arasında uyuşmazlık bulunması halinde işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu veya ilgili diğer kurumlar tarafından denetlenme riski artmaktadır. Dolayısıyla, “due diligence” incelemeleri sırasında hedef şirketlerin bordro kaynaklı yükümlülüklerinin tümüyle incelenmesi, olası risklerin ve uyumsuzlukların belirlenmesi, sağlıklı bir M&A süreci için oldukça önemlidir.
Örneğin; 100 çalışanı olan bir şirketin, yalnızca 10 çalışanının yasal bildirimlerinde geriye dönük 6 yıl boyunca hata olması halinde, güncel asgari ücret üzerinden kabaca bir hesaplama yapıldığında; 10 çalışan x 72 ay x 2.682,82 TL = 1.931.633,28 TL para cezası uygulanması söz konusu olacaktır. Söz konusu ceza yalnızca 5510 sayılı kanun m. 102/1-c-1’e aykırılık nedeniyle verilecek olup, verilen beyannamelerdeki diğer hukuka aykırılıklar nedeniyle çalışan sayısı ve süreye bağlı olarak mevzuat ile düzenlenmiş diğer para cezalarının da uygulanması söz konusu olabilecektir.
M&A süreçlerinde hedef şirketlerin bordrolarında gömülü bu gizli risklerin ve olası maliyetlerin çok yüksek tutarlara ulaşabilme ihtimali de göz önünde bulundurulduğunda, bu risklerin tespiti bakımından “due diligence” süreçlerinde gerekli incelemelerin yapılması ve profesyonel ekipler ve avukatlar ile çalışılması tavsiye edilmektedir.
